法理学授课讲义 淳于闻（高国栋） （一）“凡是处过朋友（对象）或者见过别人处朋友（对象）的人（结过婚的就更不用说了）就一定能够学好法理学！”		（二）因为司法考试所涉及的法理学内容， 归根结底就是认识一个名字叫做“法律”的人——“法律”是谁？“法律”是什么？		（三）体现在我们的考试大纲（以及司法部辅导用书）中，就是四章二十四节、五大学派、五个视角对于一个问题“法律是什么”的解答之综合；		（四）可以近似地认为就是江湖五大门派争夺屠龙宝刀，争霸武林的较量；		（五）具体的认知路径则与给人介绍朋友（对象）的过程相同。		 ◎五大门派	（1）分析法学派	着重于法的自然面貌（包括外在形象及躯体结构）；			（2）自然法学派	着重于法的内在精神（心灵）；			（3）现实主义法学派	着重于法的日常（现实）活动；			（4）历史法学派	着重于法的历史表现；			（5）社会法学派	着重于法的社会关系。		◎屠龙刀	法律是什么？		◎倚天剑	法律的正当性基础（目前司法考试中暂未涉及）		◎一阳指	分清是公权力范围，还是私权利范围		◎六脉神剑	（1）权利义务的分析			（2）普遍性优先于特殊性			（3）程序问题优先于实体问题			（4）理由优先于结论			（5）形式正义优先于实质正义			（6）合法性优先于客观性		（注意：只是可以近似的认为，因为司考大纲与教材中所及内容与这五大法学派的学术观点只能说是近似，也就是说这种类比只是为了大家记忆上的方便，同时对于法律的认识与对于一个人的了解也还是有着相当大的差异的） 〔分析法学派〕 第一章 法的本体 第五节 法律部门与法律体系 一、法律部门（含义与划分标准） 1、法律部门也称部门法，是根据一定标准和法法律部门成文规范性法律文件(通常采取)		2、法律部门的划分标准	（2）其次是法律调整方法（刑法）		      划分法律部门的原则主要有四个方面：       　　第一，粗细恰当。       　　第二，多寡合适。       　　第三，主题定类。       　　第四，逻辑与实用兼顾。 二、法律体系 T02-1 法律体系，也称为部门法体系，是指一国的	（2）由一国现行法构成，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律			（3）是一种客观存在的社会生活现（一）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学 随着社会的发在调整对象、调整方（二）宪法		行政法；民法；商法；经济法；劳动法与社会保障法；自然资源与环境保护法；	诉讼法		刑法			注意：辅导教材中把《人民银行法》《商业银行法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》归入经济法，周旺生认为《人民银行法》属于经济法；但《商业银行法》却属于商法，因为商业银行实际是公司；《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》一般认为是经济法，他认为归入民法范畴更准确。		 第四节 法的渊源与分类 T99-68 一、法的渊源的概念 （一）法的渊源的含义（二）法的渊源的分类根据法的渊源的载体形式成文法渊源：表现为文字形式的制定法等			不成文法渊源：不表现为文字形式的		（2）从法的渊源与法规范关系的角度直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源			间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源		（3）根据是否经过国家制定程序制定法渊源			非制定法渊源		（4）根据法的渊源的相对地位主要次要渊源		（5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类T05-3	正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。			非正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等		 二、当代中国法的渊源 〔结合《立法法》中的相关内容学习〕 1、宪法	每一民主国家最根本的法的渊源，法律广义 （2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等	地位和效力仅次于宪法。				在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。				下列事项只能制定法 （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。				④《立法法》 【国会保留】第九条　本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。		⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的		3、行政法规国家最高行政机关即国务院第五十六条　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。　　 行政法规可以就下列事项作出规定：　　 （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；　　 （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。　　 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。法律地位和效力仅次于宪法和法律				不得与宪法和法				国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列				全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。		4.1、地方性法规在本行政区域内具有法的效力				地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列				在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效		4.2、民族自治法规报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效				只在本自治区域内有效				自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件		4.3、经济特区1981年全国人大1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规				（3）1992年全国人大			5、特别行政区的法律1990年4月和1993年3规章规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项				在其权限范围内施行			（2）地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民政府依照法定程序制定的规范性文件	可就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项				属于本行政区域具体行政管理事项				在其权限范围内施行		7.1、国际条约是

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