2010年国家司法考试
理论法学高分论述试题
一、材料：（25分）
1.“春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”
——《春秋繁露》
2.“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”
——《盐铁论·刑德》
3. 近日，市区人民法院审理了一起合同纠纷案，张某陆老太在办理过户手续后，张某一直未支付购房款女儿准备一文不花将陆老太的房产骗到手，被陆老太告上法庭。法院，依据合同法中关于撤销权的规定，判决撤销被告张某与第三人汤某之间签订的房屋买卖合同。法官援引儒家经典《孝经》指出中华民族自古以来就有“百善孝为先”的优良传统，儒家经典《孝经》甚至把孝誉为天之经、地之义、人之行、德之本。由此可见，“孝”是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡，为人子女，不仅应赡养，更应善待父母，不因私利而妄言、而反目。 十六大报告指出：党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主的本质要求，依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略。报告还指出：共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益。广东省东莞市清溪镇三中派出所抓获4名涉嫌卖淫嫖娼的人员中两名涉案女青年戴上手铐挂上绳索让她们光着双脚在大街上示众引来行人驻足观看议论纷纷
3、法律规则与语言的关系：
（1）一切法律规范都必须以作为的语句形式表达出来的，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。		　　法律规则是通过特定的语句表达，但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句包含的字和词本身，而适用的是语句所表达的意思。法律与语言的密关系决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。①正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；
　  ②使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；
③一项正式的法的渊源可能会产生两种或两种以上解释的模棱两可性和不确定性。
这时，就可以适用非正式的法的渊源来弥补正式法的渊源的缺陷。
（2）习惯的适用：当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。根据高其才老师的观点，民间习惯法在司法中运用具有重要意义一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个《规定》①自由代表了人的最本质的需要，是法的价值的顶端；②正义是自由的价值外化，成为自由之下制约其他价值的法律标准；③秩序表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义的约束。		2、个案平衡原则	处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益		3、比例原则	为保护某种较为优越的法的价值须侵害另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度	适合性原则：又称“适当性原则”。				必要性原则：又称“最小侵害原则”。 				狭义比例原则：又称“合理性原则。		
三、法与道德之间的关系原理
1、能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？比如是否可以设立见死不救罪？
延伸阅读：
2004年12月8日，四川省崇州市24岁的詹翀傲与退休教师柳杰约定到崇州市南河大桥上游一河堤钓鱼。不知何故詹翀傲跌进水中其后赶到河堤旁边的柳杰眼看着詹在水中挣扎却没有进行施救。闻声赶到的群众虽然跳入河中进行救助但詹翀傲最终溺水身亡后柳杰借口回去通知詹翀傲的家属离开现场实际上却未将此消息告知詹的父母。当天下午詹翀傲的父母从他人处得知儿子遇难噩耗。事故发生后,死者的父母将柳杰告上法庭要求其赔偿各种经济损失3万元由此引发了在全国引起广泛关注的见死不救赔偿案。四川省崇州市人民法院受理此案后于2006年8月14日进行了公开开庭审理。此案的审理和判决在社会各界引起强烈反响,法律与道德的话题再度成为舆论焦点。
1、控权问题：体现为三个方面：
（1）立法：制定出的法不仅体现出法的七大属性①前在性、②确定性、③可预测性、④稳定性、⑤统一性、⑥一般性⑦公开性的法律，此外制定出的法律还要具备良法的特质）
（2）执法：坚持合法、合理、高效、权责统一、政务公开、提高依法行政能力和职业道德水平。坚持执法为民。
（3）司法：控制自由裁量权，通过灵活、正确运用法律推理和法律解释，获得一个体现可预测性与正当性兼顾的法律决定，解决社会冲突和矛盾，促进社会和谐。
延伸阅读：
阳光审判、阳光执行——让权力在阳光下行使，树立司法公信力
2009年9月，党的十七大代表，被群众誉为“小巷总理”的孙仙梅带领宁夏回族自治区银川市西夏区正茂社区的30多名居民走进银川市中级人民法院，亲身感受了法院的开放日活动后，一连用了三个没想到。如今，在银川市，每一位普通公民只要凭借身份证，都可以到银川市中级人民法院旁听公开审理的案件，感受“阳光审判”，行使法律赋予的监督权。一时间，以公开促公正、以公开促公平的“阳光审判”、“阳光执行”在银川市中级人民法院接踵而至：完善公开审判制度，推行办案流程公开、庭审公开、裁判文书上网公开，切实保障当事人对审判权运行过程的知情权；实施执行听证制度，设立执行接待大厅；开通银川法院互联网站，在立案、执行大厅设立诉讼信息公开查询系统多媒体电子触摸屏；成立专家咨询委员会，聘请廉洁司法监督员成制度；开展“法律六进”活动，让法官走进社区，走近群众，了解社情民意,回应人民群众的司法关切，增进社会公众对法院的了解。高级人民法院制定的《关于进一步公开审判和执行工作的若干规定》正式实施。《若干规定》要求公开司法信息、设立违法违纪举报箱，并公布了举报监督电话法院的审判和执行工作将更阳光、更透明、更公开。①事先审查：如自治地方的自治条例和单行条例。较大的市的地方性法规。				②事后审查：如全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、行政规章、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等等。		延伸阅读：（李慧娟案）
2001年5月22日，洛阳市汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁殖一种玉米杂交种子，双方约定了收购种子的价格等具体内容，并约定无论种子市场形势好坏，伊川公司生产的合格种子必须无条件全部供给汝阳公司，汝阳公司也必须全部接收。
2003年初，汝阳县种子公司向洛阳市中级人民法院提起诉讼，称伊川县种子公司没有履行双方签订的代繁种子的合同，将繁殖的种子卖给了别人，给他们造成巨大经济损失，请求法院判令伊川公司赔偿。洛阳市中级人民法院依法对此案进行了审理。在审理过程中，“市场价”和“政府指导价”两者差距甚大，因此依据不同的法律法规算出的损失相差60多万元。
　　30岁、拥有刑法学硕士学位的法官李慧娟担任该案的审判长。因为涉及到法律适用的问题，合议庭将此

政法英杰2010卷一、卷四突破班周强理论法学讲义.doc